CRITERIOS DE REFERENCIA DE LOS ERTES POR REBROTE EN LA COMUNIDAD DE MADRID

Cuestión previa

Se debe destacar que no nos encontramos, propiamente, ante un procedimiento especial de regulación temporal de empleo – como sí contemplaba el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con los conocidos como ERTES exprés, sino ante unos supuestos que constituirían una causa de fuerza mayor, cuyo hecho causante radica en las restricciones o medidas de contención de los rebrotes dispuestas por las autoridades competentes.

Los aspectos que configuran esta regulación, y los que se tendrán en consideración por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid para instruir y resolver los ERTES por rebrote, son los siguientes:

• Los ERTES por rebrote son distintos a los que se han autorizado como consecuencia de las medidas de suspensión y cierre de actividades derivadas de la declaración del estado de alarma (art.22 RDL 8/2020). Su justificación está, fundamentalmente, en las nuevas medidas restrictivas o limitativas que la Comunidad de Madrid ha adoptado con la finalidad de contener los rebrotes del COVID-19. Su tramitación se realiza conforme a lo dispuesto con carácter general en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, y en el RD 1483/2012.
• Las empresas o entidades pueden solicitar un ERTE por rebrote cuando el desarrollo o ejercicio de su actividad – no sólo la actividad misma, como sucede con los establecimientos de ocio nocturno – quede afectado por las nuevas medidas restrictivas, limitativas o de contención del COIVD-19, adoptadas por las autoridades competentes de la Comunidad de Madrid, ya sea por limitación de aforos, horarios, usos, distancias de seguridad, entre otros. La empresa solicitante deberá acreditar que tales medidas impiden el desarrollo o ejercicio de su actividad.
• Las medidas de restricción o contención deberán tener efectos a partir del 1 de julio de 2020.
• Independientemente de los gastos generales que deben constar en la solicitud, no existe una documentación concreta que deba ser presentada por las empresas, para acreditar la causa de fuerza mayor en un ERTE por rebrote. En todo caso, es obligatorio que se incluya una memoria o informe suficientemente detallado en el que se describa la actividad que se realiza y cómo las nuevas medidas gubernativas adoptadas afectan a su desarrollo, hasta el punto de poder ser consideradas como un hecho imprevisible o que, siendo previsible, fuera inevitable para el empresario, constituyendo así causa de fuerza mayor.

A modo de ejemplo, puede considerarse que existe causa de fuerza mayor:

• En establecimiento de ocio nocturno o discotecas, al quedar suspendida su actividad, de acuerdo con la Orden 1008/2020, de 18 de agosto. En este caso, se estaría ante un supuesto de fuerza mayor como consecuencia de una decisión de las autoridades administrativas competentes.
• En las actividades para las que no existe una suspensión o cierre total de la actividad, pero sí limitaciones y restricciones de tal magnitud, que puedan impedir el desarrollo de la actividad. Así, en actividades sometidas a licencias en las que su horario para el ejercicio de su actividad prácticamente coincide con el de cierre obligatorio (si se puede abrir desde las 23:00 horas, y a partir de las 00:00 no se pueden admitir nuevos clientes), se considerará que se está en un supuesto de fuerza mayor, dado que las decisiones de las autoridades competentes están impidiendo materialmente el desarrollo, efectivo y pleno, de la actividad para la que se constituyó la empresa.

¿Qué empresas pueden solicitar este ERTE por rebrote?

• • Las que no hayan solicitado ningún ERTE con anterioridad (es decir, es un ERTE independiente).
  • Empresas que hubieran tenido aprobado un ERTE anteriormente, y hayan renunciado expresamente a él en su totalidad o hayan desafectado a todos los trabajadores.
  • Las que estando en situación de fuerza mayor parcial, con un ERTE por fuerza mayor vigente, se viesen afectadas, en uno o varios de sus centros de trabajo, por las nuevas medidas restrictivas o de contención por rebrotes (es decir, es un ERTE compatible con un ERTE por fuerza mayor).

• En todos estos supuestos la empresa podrá presentar una nueva solicitud de ERTE por rebrote. Debe tramitarse un nuevo expediente, en el la Dirección General de Trabajo constate o no la existencia de dicha causa.

¿Qué procedimiento hay que seguir?

• Los ERTES por rebrote se tramitarán por el procedimiento establecido para la causa de fuerza mayor, regulado en los artículos 31 al 33 del RDL 1483/2012, de 29 de octubre, los aspectos más destacables con:
  • La Fuerza Mayor debe ser constatada, mediante resolución, por la Dirección General del Trabajo de la Comunidad de Madrid, independientemente del número de trabajadores afectados.
  • No es necesario negociarlo con los trabajadores o sus representantes
  • La DGT de la Comunidad de Madrid solicitará, con carácter preceptivo, informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este informe de la Inspección no es vinculante, por lo que la DGT podrá separarse del sentido de este informe, si considera que la empresa acredita debidamente la situación de fuerza mayor que traiga su causa en las restricciones o medidas de contención.
  • La instrucción del procedimiento, por parte de esta Dirección General, se limitará a verificar la acreditación de la existencia de la causa de fuerza mayor aducida por la empresa.
  • El plazo para dictar la Resolución es de días hábiles. El cómputo de estos  días hábiles se interrumpirá desde que se solicite el informe preceptivo a la Inspección, y hasta que se reciba éste.
  • Transcurrido este plazo de días hábiles para dictar resolución, sin haberse emitido, se considerará constatada la fuerza mayor por silencio administrativo positivo.
  • Será la empresa la que decidirá, tras dicha constatación, la aplicación de las medidas de suspensión de contratos y/o reducción de jornada que considere procedentes.
  • La empresa debe comunicar su decisión tanto a los trabajadores como a la Dirección General de Trabajo. A tal efecto se ha habilitado un buzón electrónico específico.
• La suspensión de contratos y/o reducción de jornada tendrá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, según se recoja en la solicitud obrante en el expediente, no pudiendo ser anterior al 1 de julio de 2020.

Exoneraciones

• Las exoneraciones de las cuotas empresariales de Seguridad Social en los ERTES por rebrote son más favorables para las empresas

PORCENTAJE EXONERACIÓN
Trabajadores alta a 29.02.2020	Trabajadores	Julio, Agosto y Septiembre 2020
		ERTE FM –Estado de alarma (art. 4.1 RDL 24/2020)	ERTE FM rebrote (DA 1ª.2 RDL 24/2020)
Menos de 50 trabajadores	Inactivos	35%	80%
	Reactivados a partir de 1/07/2020	60%	60%
Más de 50 trabajadores	Inactivos	25%	60%
	Reactivados a partir de 1/07/2020	40%	40%

Estas exenciones de cuotas se aplicarán hasta el 30 de septiembre de 2020.

• A diferencia de lo establecido para los ERTES tramitados al amparo del art. 22 RDL 8/2020, la regulación de los ERTES por rebrote, a fecha actual, no ha dispuesto expresamente obligaciones accesorias relativas a realización horas extraordinarias, mantenimiento de empleo, externalización de la actividad, nuevas contrataciones, etc.
• Al tratarse de ERTES por rebrote, es decir, expedientes de regulación temporal de empleo, no podrán plantearse en el procedimiento medidas que consistan en extinciones de contrato.